犯罪定量因素与主观罪过之间的关系论文

　　一、问题的提出

　　近年来，“天价葡萄案”、“天价豆角案”和“天价手机案”等冠以“天价”名号的司法案例多有出现。在全社会的争议声中，司法机关对案件的处置先重后轻、摇摆不定，这反映了机械适用刑法有可能造成案件处理结果严重脱离社会共识，使刑法失去正当性，也说明刑法的司法适用中严格要求主观与客观相一致，极有可能造成“唯主观”或“唯客观”定罪的结果。总结以上三个案例，其共同之处在于：从行为主体的角度看，行为人通过秘密手段窃取一定财物，但对这些财物的特殊价值产生了认识错误，行为人认识到的物品价格都低于实际价格；从案件（初步）处理结果看，司法机关均以市场价格或鉴定部门出具的实际价格作为认定盗窃罪的定量依据，而没有实际考虑行为人作案时的主观认识因素。因此，上述案例引出的疑问是，在以数额为定量因素的犯罪中，行为人认识到的对象数额或行为数额未达到犯罪定量标准，但行为所涉及的实际数额却已达到或超过这一标准，在此情况下行为是否成立犯罪。

　　二、犯罪定量因素的主观规制

　　（一）犯罪定量因素主观认识的必要性

　　犯罪定量因素的主观规制是指以犯罪定量因素为构成要件的犯罪中，是否需要行为人主观上对这一定量因素有所认识或具有认识可能性。关于这一问题，理论界存在不同观点。第一种观点是认识及认识可能性不要说。此说以陈兴良教授构建的“罪体、罪责、罪量”犯罪构成体系理论为其适例。陈兴良教授将犯罪的数量因素作为独立的罪量要件，认为罪量要素不属于客观要件（罪体），行为人对客观要件必须认识，由于罪量要素不属于罪体，因而不属于行为人主观认识的内容，对于确定行为的故意或者过失没有关系，应当根据行为人对行为的故意或者过失来确定其罪过形式。陈兴良教授在后来发表的文章中甚至提出应当将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待。[2]还有观点从故意认识中评价性要素的角度，认为行为人主观上对犯罪定量因素无需认识。该观点认为将我国刑法中犯罪故意的规范认识定位为社会危害性认识有其先天不足，应以违法性认识代替社会危害性认识，并将违法性认识界定为认识到行为违反国家的一切法律规范，即除刑事法律规范外，还包括民事法律规范和行政法律规范。此说界定的违法性认识范围较宽，行为人仅认识到行为达到民事侵权或行政违法性质的程度，即可成立犯罪故意。因此，在“天价葡萄案”等案件中，行为人只要认识到偷葡萄侵犯了他人的财产权，也可以作为对行为予以刑事处罚的主观根据。

　　第二是认识及认识可能性必要说。这种观点认为，行为人只有认识到行为的量的规定性，犯罪始得成立，如果没有认识到则阻却犯罪的故意。如张明楷教授认为，“构成要件的客观要素，原则上是故意的认识内容。数额较大是盗窃罪的重要客观要素，也是区别罪与非罪的关键因素，行为人对此必须有认识，否则不符合主客观相统一的原则。”此外，张明楷教授还认为，在行为人原则上对犯罪定量因素具有认识的前提下，在具有双重危害结果的犯罪中，虽然定量结果属于犯罪构成要件，但却可能超出主观认识的范围，即客观的超过要素。行为人对客观的超过要素不需要具有认知及希望或放任的态度，仅具有预见可能性即可构成主观归责的基础。与张明楷教授在这一问题上区别对待的观点相类似，还有观点在坚持主客观相统一的基础上，例外地认为作为不法中立的客观处罚条件的罪量因素不在主观罪责覆盖的范围之内。具体而言，作为行为规模或者结果程度量的数额犯之数额、后果犯之后果，都是违法程度的表征，应当在行为人主观认识的范围之内，但在“复杂罪过”的犯罪中，“严重后果”、“重大损失”仅具有限制处罚范围上的意义，且这种后果多是由行为后的第三人行为或后续其他因素所引起，与罪过的判断无关，它们无法像典型的构成要件一样，要求完整的主观认识，而是对它们有预见（认识）即可。

　　我国法律体系对社会失范行为采取行政、刑事二元制裁体系，因此刑法在对具体罪名的规定中大量采用了定量规定的模式，作为行政违法与刑事违法行为的区分标志。我国刑法中不存在与行为人主观方面完全脱节的作为真正的客观处罚条件的犯罪定量因素，论者界定的极个别要素，如侵犯著作权罪中的“违法所得数额”及被害人谅解等，要么属于构成要件要素，要么属于事后评价要素，与真正的客观处罚条件具有本质区别。我国刑法中也不存在与主观方面具有微弱联系的客观超过要素或不真正客观处罚条件，双重危害结果的“严重后果”、“重大损失”都应当还原为构成要件要素予以对待。因此，我国刑法语境下，对犯罪定量因素与主观方面关系的认识应当始终坚持主客观相统一的基本原则，对犯罪定量因素具有认识或认识可能性，行为人才能在罪责的范围内对行为造成的客观危害后果承担责任，行为也才能成立犯罪。尽管这种观点需要对个别犯罪做限制的解释，但总体上维护了我国刑法主客观相统一原则的完整性，因而是可取的。

　　（二）犯罪定量因素主观认识的性质

　　关于犯罪定量因素认识的性质，有观点认为其属于故意认识因素中的违法性认识。论者认为，数额认识问题属于刑法上的违法性认识问题，“从表面来看，数额认识错误是行为人在罪过问题上的认识存在错误，实际上是对自己行为的社会属性的认识出现错误，也可以说是行为人自己的理解与司法者裁判理解就同一个刑法问题的不一致。”笔者对此观点不予认同。我国刑法中的犯罪故意由认识因素和意志因素共同组成。典型的直接故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，因此直接故意的认识内容一般包括行为的物理性质和社会意义两个方面的内容，也就是对行为的事实性认识和评价性认识。上述两种认识呈现出阶层递进的逻辑关系，事实性认识是评价性认识的基础，评价性认识以认识到的事实为价值评判对象。行为人在对行为事实具有正确充分认识的基础上判断其评价性认识才有刑法意义。就犯罪定量因素认识而言，首先是一个事实性认识的问题，在对行为客观事实产生不充分认识的前提下，无需判断评价性认识即可阻却犯罪故意的成立。其次才是评价性认识，在行为人对客观事实具有充分且正确认识的基础上，行为人无论是否具有评价性认识，都不影响故意的成立。将犯罪定量因素认识直接定位为违法性认识，所展现的是行为人正确认识了客观事实，但对这种事实在法律上的评价产生了误认。以上述“天价葡萄案”为例，四名民工虽然客观上实施了盗窃数额较大“实验葡萄”的行为，但因为其无法认识到实验葡萄的真实价值而不能对行为已达盗窃罪数额标准的性质做出正确的违法评价，认为也就是普通的小偷小摸，因而可以排除盗窃罪故意的成立，但这并不意味着这些人主观上不明知盗窃数额较大物品的行为在刑法上可以构成犯罪。因此，犯罪定量因素认识欠缺首先是对行为事实认识的欠缺，而不必将故意的判断推延至违法性认识阶段。

　　（三）对犯罪定量因素有无主观认识的判断标准

　　在肯定了行为人主观方面必须对犯罪定量因素予以认识的基础上，司法实践中亟需解决的问题是依照何种标准判断这种主观认识的存在与否。针对这一问题，目前较为流行的观点是“行为人所属的外行人领域的平行评价”标准，主张该标准的论者基本都以规范性的构成要件要素理论入手。以定量数额为例，数额较大属于规范性构成要件要素。在财产犯罪中，对于数额较大的判断不是单纯的事实错误也不是禁止性错误，而应当是一种归类性错误。对于此类错误，“只有那些符合社会主流价值的合理的认识错误才能否定犯罪故意的成立。”判断行为人对数额较大有正确的认识，应以一般人所认识到的标准为标准。只要其所属的领域的一般人能够认识到，原则上就应推定行为人能够认识到财物的价值，除非行为人能提出相反的证明。因此，天价葡萄案中“普通农民工就其生活阅历、知识背景而言，不可能认识到所偷吃的葡萄价值数额较大，因此，其行为不宜以犯罪论处。”

　　“数额较大”属于规范性的构成要件要素。对于何谓“较大”需要根据社会的一般观念和社会意义作出评价，它属于社会的评价要素，而社会的评价要素就属于规范性构成要件要素的一种，但这并不意味着对数额的认识都属于规范性、评价性认识。所谓“行为人所属的外行人领域的平行评价”标准，在“数额较大”判断上的适用范式，应当是对于已经达到较大数量规模的财物具有正确无误的事实性认识，但就侵害该财物的法律属性认识欠缺，只要一般人将认识到的数额评价为“较大”，即可以认定行为人对行为具有规范性认识，因而成立犯罪故意。将这一标准套用在天价葡萄案中，同样是指这样一种情形：四名农民工认识到此种“实验葡萄”价格达到万元，但却不认为盗窃价值万元的葡萄已经达到盗窃罪的“数额较大”标准，如果一般人都认为万元的数额达到了盗窃罪的数额标准，那么就不能阻却四名农民工盗窃罪故意的成立。

　　显然，在“天价葡萄案”和“天价豆角案”中，由行为人的知识背景、生活环境所决定，其不可能认识到偷吃的几斤葡萄或豆角就能达到数千元甚至上万元的价格。用“行为人所属的外行人领域的平行评价”这一标准解决两起案件罪与非罪的问题，实际上是混淆了故意认识中的事实性认识和评价性认识的界限，将评价性认识的判断标准强行套用在事实性认识的问题上，以对“数额较大”的判断代替对“数额”本身的判断，因而是不妥的。以“外行人”的标准对行为的社会属性进行反推式的判断体现了法律的价值理性，有其合理的一面。这种对行为属性的判断自始至终属于观念的东西，“外行人”的认识之所以能够成为判断标准，原因在于特定的人群形成了共通的社会意识和价值观念，对客观存在的同一事物应当且能够产生同样的或相类似的规范认识。在这种意识共同体之内，以应然的标准推断个别人对同一事物的认识，具有在对象、依据和标准上的连续性，因而是可行的。但与观念性的价值判断不同，非观念性的事实判断不依赖于社会共识，其仅针对具体对象做个别的判断，只以客观存在为依据而不以社会群体的意识为转移。

　　无论社会群体，即“外行人”对行为的事实判断正确与否，都不足以说明个体对行为应当认识到何种程度，个体对行为的事实认识只能依据行为人的具体情况和认识对象的客观情况予以判定。而且，即便在价值判断层面，“外行人”的判断标准也不可能完全无视个体的特殊性。因此，“行为人所属的外行人领域的平行评价”标准只适用于对构成要件要素的规范的、观念的判断，不适用于对构成要件要素事实的、物质的判断。如“天价葡萄案”和“天价豆角案”中，行为人对数额没有认识与误认为数额较小两者意义不同。对数额有无认识的判断应以行为人对“天价”葡萄、豆角客观真实的了解程度为依据。因此，对犯罪定量因素事实认识的有无，应以行为人的认识能力和认识对象本身为基础，结合行为人知识背景、生活环境、成长经历及认识对象的特殊性等因素综合考量。如行为人的认识严重违背了社会一般认识水平，除故意或重大过失情况外，行为人因不具备对事实的主观认识和反规范意识，因此也不具备刑罚处罚的主观基础，不应认定为犯罪。

　　三、犯罪定量因素与认识错误

　　在解决了犯罪定量因素认识的必要性问题后，接下来需要讨论的就是当客观的犯罪定量因素与行为人的主观认识存在程度上的差异时，应当依照主观的认识还是客观的事实来确定行为社会危害性程度的量的规定性，也即对犯罪定量因素产生错误认识情况下依据何种标准判断行为是否成立犯罪以及成立何种形态的犯罪。

　　（一）犯罪定量因素认识错误的概念

　　刑法中的错误是国内外刑法学界讨论的热点问题。外国刑法学者一般认为，刑法中的错误“是指主观认识与客观现实之间的不一致。”[10]我国通说认为，刑法中的错误“是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的错误。”具体到本文讨论的犯罪定量因素问题，“主观认识与客观现实之间的不一致”可以分为两种基本情形：第一种是主观认识未达到定量标准，客观事实达到或超过这一标准，可以称之为消极的认识错误；第二种是主观认识达到或超过定量标准，客观事实未达到这一标准，可以称之为积极的认识错误。对于第一种情形，行为人的主观认识“短”于客观危害事实，应当属于错误论的研究范畴。第二种情形则可以进一步分为两种情况：一是行为人认为犯罪定量因素，如被窃财物的数额、危害后果的严重程度等已经达到或超过定罪的标准，而由对象以及行为自身的特殊性或客观情况所决定，被窃财物的数额或者情节、危害后果的严重程度事实上不可能达到构罪的要求；二是行为人主观上已经认识到将对“数额较大”的财物实施侵害或行为足以造成严重后果、达到情节恶劣，但由于意志以外的原因未能实现犯罪目的，导致主观与客观不一致。第一种情况，行为人的主观认识与事物的客观属性存在差别，应当属于本文犯罪定量因素错误的讨论范畴。第二种情况，由于行为人对意欲侵害的对象或自身行为的属性具有正确而充分的认识，只是因为意志以外的因素才造成了主观认识与客观后果的不对称，因此这种情况不应属于错误论的研究范畴，应当属于未遂论所要解决的问题。至此可以看出，将刑法中犯罪定量因素的错误定位于“主观认识与客观现实之间的不一致”将不适当地扩大此类错误的研究范围，不利于明确区分错误问题与未遂问题的界限。因此，笔者认为，将这种刑法中的错误定位为犯罪定量因素的认识错误是可取的。

　　犯罪定量因素认识错误，是指行为人对构成要件范围内反映行为社会危害性程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的各种客观因素的认识错误。根据犯罪定量因素的类型，犯罪定量因素认识错误可以进一步分为作为犯罪定量要素的数额认识错误、结果认识错误和情节认识错误。犯罪定量因素认识错误不同于犯罪量化要素认识错误。这里的犯罪量化要素是指通常意义上的犯罪数额、犯罪情节和犯罪结果等。本文中的犯罪定量因素指的是犯罪构成中作为犯罪成立标准的量化要件，而犯罪数额、情节和结果除了包括上述定罪意义上的量化要件外，还涵盖了作为法定刑升格条件或是加重犯罪构成的量化要件。

　　因此，从范围上犯罪定量因素的认识错误要小于犯罪量化要素的认识错误。由于犯罪定量因素是行为据以成立犯罪的要素，对犯罪定量因素的认识错误能够直接影响到行为人对自身行为性质的正确认识并排除犯罪的成立，而对作为法定刑升格条件抑或加重犯罪构成量化要件的认识错误，如以盗窃数额巨大（较大）的财物为目的最终却仅窃取了数额较大（巨大）的财物的情形，尽管在同一犯罪构成内部会影响到加重罪的成立和未遂，但从其外部看只能影响到对该罪的量刑。犯罪定量因素认识错误不同于犯罪定性要件认识错误。犯罪定量因素是体现行为程度的构成要件要素，这种行为程度可以体现为行为涉及的较大数额、行为情节及后果的严重程度，从而决定犯罪的成立。对犯罪定量因素的认识错误就是对行为程度的认识错误。尽管大陆法系刑法学理论较早对刑法中的错误问题进行过讨论，但由于对犯罪采取了定性式的立法模式，因此事实错误的范畴仅涉及主观认识与构成要件要素性质的不一致，而不可能涉及主观认识与构成要件要素数量的不一致。

　　及至新中国刑法，虽然在对犯罪的定义中引入了犯罪定量因素的概念，赋予了行为量的规定性，但其对事实错误的分类及讨论始终没有跳出之前大陆法系刑法理论所建构的框架。这也使得我国刑法认识错误理论体系中没有出现过关于数额错误、情节及结果的程度性错误的概念及分类，也没有对这些犯罪定量因素认识错误进行类型化的研究。将行为量的规定性作为认识错误的研究对象，这是犯罪定量因素认识错误与传统意义上的对象错误、客体错误、因果关系错误、手段错误等事实错误类型的重要区别。

　　（二）犯罪定量因素认识错误的属性

　　犯罪定量因素是我国刑法中特有的犯罪量化要件。我国刑法规定的犯罪由犯罪定性因素与犯罪定量因素共同组成，前者决定了行为危害社会的性质，后者决定了行为危害社会的程度。犯罪定性因素与犯罪定量因素同为构成犯罪的事实要素，因此对犯罪定性因素的认识错误与对犯罪定量因素的认识错误具有共同的理论归属。同时，由于二者分别决定了犯罪行为质和量这两个不同方面的规定性，这又导致了它们相互间的法律属性不会完全相同。犯罪定量因素认识错误属于事实错误。我国刑法理论将认识错误分为法律错误与事实错误。法律错误一般指行为人对行为是否构成犯罪，以及应当受到何种处罚产生的不正确认识；事实错误是指行为人对行为的事实情况产生的不正确认识。犯罪定量因素是犯罪构成要件范围内，影响行为的社会危害性程度并进而决定犯罪成立的各种事实情况，是危害行为或者危害结果的定量标准，因此对犯罪定量因素的认识错误应当是对行为客观情况的不正确认识，不属于法律错误的范畴。犯罪定量因素认识错误属于同一犯罪构成内的认识错误。事实错误还可继续划分为同一构成要件范围内的认识错误和不同构成要件间的认识错误。前者如行为人甲以杀害乙的故意向乙开枪射击，但因子弹射偏而将丙误杀；后者如行为人甲以杀害乙的故意向乙开枪射击，同样因子弹射偏而将乙所有的贵重物品击毁。前一种情形虽然发生了射击错误，但由于行为侵害的法益相同，依然可以成立故意杀人罪的既遂。在后一种情形下，由于行为人意志以外的原因最终没有实现犯罪目的，因而只能够成立故意杀人罪的未遂。

　　同样，犯罪定量因素的认识错误并没有超出特定犯罪构成的范围，其所误认的不是某一构成要件的性质，而是在对犯罪构成各个要件的性质具有正确认识的前提下，对量的构成要件要素的错误认识。此外，通常讨论的同一犯罪构成内的认识错误是指行为人对具有相同性质、可相互替代的甲对象或乙对象发生了误认。相比之下，犯罪定量因素认识错误的对象载体仅限于特定的同一对象，其错误并不在于将甲对象误认为乙对象，而是对甲对象或乙对象本身的量发生了误认。这种区别也决定了对犯罪定量因素认识错误不能完全依照同一犯罪构成内认识错误的认定法则做出决断。

　　综上，从事实错误的概念出发，我国刑法中的犯罪定量因素认识错误应当属于事实错误。但传统意义上的事实错误与犯罪定量因素认识错误又存在一定的区别，即传统意义上的事实错误理论是建立在对客观事实性质发生误认的基础之上，而犯罪定量因素认识错误则是以对客观事实中的数量因素发生误认为基础。因此，犯罪定量因素认识错误在错误论中并没有一席之地，对于犯罪定量因素认识错误的处断与传统的事实错误的处理也将遵循不完全相同的规则。

　　（三）犯罪定量因素认识错误的处断

　　刑法中的认识错误问题主要解决的是这种错误是否阻却犯罪故意的成立。大陆法系对同一犯罪构成内的事实错误问题大体持“法定符合说”，认为行为人认识的事实与客观事实在法定的构成要件的范围内相符合就可成立犯罪故意。我国刑法传统理论将主客观相统一原则作为处理事实错误的基本原则，认为根据犯罪的构成要件判断，客观发生的事实与行为人所认识到的事实在构成要件的性质上不相符合就是主客观不统一，行为人对后果不应承担故意责任；如果客观事实与行为人认识到的事实在构成要件的性质上相符合即主客观相统一，行为人就要承担故意责任。尽管主客观相统一原则是我国刑法学界在认识错误问题处断上发展出的本土理论，但显然其论述的认识错误的类型层面与“法定符合说”一样，都不包含对程度性要件的认识错误。本文认为，由于认识错误理论中没有犯罪定量因素认识错误的独立地位，犯罪定量因素认识错误的处断无法借助现有的类型化的关于事实错误的处断原则，予以个别地分析解决。如前所述，犯罪定量因素认识错误可以分为两个基本类型：

　　1、积极的犯罪定量因素认识错误。

　　此类认识错误主要指行为人主观方面认识到的事实达到或已经超过犯罪定量的标准，但客观实际发生的事实却未达到这一标准。需要说明的是，这里的“未达到标准”并非能够达到标准但未达到，而是行为自始便无法实现刑法的定量要求，如行为人意图盗窃数万元的古董，但窃取的实际上是赝品，因而行为人自始就不可能实现其盗窃巨额财物的犯罪目的。此类认识错误的处断实际上涉及不可罚的不能犯和不能犯未遂的区别问题。关于二者的区分，有“纯粹主观说”“抽象危险说”“具体危险说”和“客观危险说”等理论。笔者认为，在犯罪定量因素认识错误的问题上，采“具体危险说”的观点是恰当的。“具体危险说”以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基础，从客观的角度出发，作事后的预测，判断行为是否有实现犯罪的可能性，有这种可能性就属于不能犯未遂，不存在这种可能性就属于不可罚的非罪行为。具体到对犯罪定量因素认识错误的处理中，既不可单纯地考虑行为人的主观认识的数额或结果、情节的严重程度，又不能只考虑客观的实际行为及后果，应以社会一般人的认识为基础，以行为人的特别认识为修正，根据案件具体情况作个别的判断。如行为人在街边杂货铺购物时自认为其中一件商品为珍贵古董，便随手将该物品放入包内予以窃取，但该物品并非古董且价格低廉，在此情形下就不宜认定行为人构成盗窃罪未遂；又如，行为人潜入金店行窃，盗取展柜上放置的镀金铝制金饰样品，根据一般人的观念在此类场合盗窃能够让人感到贵重物品有被窃取的危险，因此即使该样品不具有较高价值，也应认定行为人构成盗窃罪未遂并予以处罚。

　　2、消极的犯罪定量因素认识错误。

　　此类认识错误主要指行为人主观方面认识到的事实未达到犯罪定量的标准，但客观实际发生的事实却达到或超过了这一标准。犯罪定量因素的认识错误之所以会影响犯罪故意的成立，大多体现在客观上已经发生符合犯罪构成客观方面要求并达到定罪标准的行为，但行为人却误认为这种行为不存在。此时，行为人的认识错误如果能够排除系由其本人的过失所导致，则可以认定行为人不具备犯罪故意的认识因素，进而排除其对法益客体的否定态度，否认其成立犯罪的故意。

　　四、小结

　　综上所述，我国刑法中的犯罪定量因素既不具有客观处罚条件的地位，又不具有超过的客观要素的性质，行为认定为犯罪的过程中行为人主观方面必须对客观的犯罪定量因素具有认识。这一认识首先是事实层面的认识，事实性认识是基础，其次才是规范性、评价性认识。这种事实认识的判断应以行为人的认识能力和认识对象本身为基础，结合行为人知识背景、生活环境、成长经历及认识对象的特殊性等因素综合考量，不能凭借社会上的一般认识水平予以推论。犯罪定量因素认识错误属于刑法中事实错误的范畴，属于同一犯罪构成要件内的错误。但从中外刑法对错误问题的讨论来看，此类程度性错误还没有存在的余地，因此对事实错误的处断原则通常也不适用于程度性错误问题。对犯罪定量因素错误的司法处理应遵循具体分析的原则，对积极的认识错误根据“具体危险说”加以判断，对消极的认识错误，在能够排除过失的前提下一般可以阻却犯罪故意的成立。